О некоторых "ошибках" в оперативно-розыскной деятельности

В данной статье приведен лишь небольшой список так называемых «ошибок», а точнее сказать нарушений принципа законности в деятельности сотрудников, уполномоченных законом осуществлять оперативно розыскную деятельность. Вместе с тем, эти «ошибки» приводят, с одной стороны, к нарушению прав и свобод граждан, с другой – к тому, что могут способствовать вынесению оправдательных приговоров лицам, вину которых не удалось доказать в связи с ущербностью доказательств, сформированных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности.

Автор: Сидоров А.С.

Анализ следственной практики дает возможность определить основные ошибки, встречающиеся при оформлении и использовании результатов оперативно-розыскной деятельности.

Одной из таких ошибок является отсутствие в документах, оформленных по результатам оперативно-розыскной деятельности и направляемых в следственные органы, постановления о проведении оперативно розыскных мероприятий (далее – ОРМ). Вместе с тем, ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД)[1] условием проведения проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободный оборот которых запрещен или ограничен, оперативный эксперимент и оперативное внедрение определяет наличие постановления о проведении данных ОРМ, утверждаемого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (далее – ОРД).

Нередко в представляемых следователям, дознавателям результатах оперативно-розыскной деятельности (далее - ОРД) встречаются названия ОРМ, не предусмотренные ст. 6 Закона об ОРД или вообще не упомянутые в этот статье («оперативная проверка заявления», «разведывательный опрос», «оперативная беседа», «оперативное наблюдение», «проверочный эксперимент», «эксперимент», «контрольная покупка», «контрольная закупка», «оперативный опрос», «экспериментальная закупка» и др.) либо несоответствие фактического содержания ОРМ его описанию в соответствующем акте (протоколе)[2, с. 32].

В некоторых случаях документирование хода и результатов ОРМ проводится таким образом, что дает основание утверждать о фальсификации результатов ОРД. Так, Ямало-Ненецкого окружной суд признал недопустимыми доказательствами акт оперативного эксперимента, проводившегося для проверки заявления о вымогательстве старшим судебным приставом-исполнителем К. взятки в крупном размере, а также другие сформированные по результатам указанного ОРМ доказательства. Акты о производстве ОРМ оказались составленными таким образом, что согласно их содержанию одни и те же оперативные работники в одно и то же время осуществляли два разных ОРМ – оперативный эксперимент и наблюдение. Допрошенный в суде свидетель Б., якобы присутствовавший при оперативном эксперименте, показал, что подписи в акте о его производстве выполнены не им, а другим лицом, что подтвердила почерковедческая экспертиза[3].

В соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД, а также Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд[4] передача вышеуказанных результатов должна осуществляться на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД.

Вместе с тем, встречаются случаи, когда в материалах уголовного дела отсутствует такое постановление либо его по ошибке называют постановлением о передаче, о направлении результатов ОРД по подследственности и т.п.[5 c. 143]

Некоторые авторы совершенно справедливо обращают внимание на то, что для приобщения к уголовному делу в некоторых случаях не представляются документы, непосредственно описывающие проведение ОРМ: акты, справки, рапорта и т.п. Так, например, в деле имеются акт вручения технических средств, денег и протокол обыска, в рамках которого изымаются помеченные купюры, наркотики и т.п. Обстоятельства же собственно самой проверочной закупки не находят отражения в документах[6, с. 172-176].

Следует также отметить, что изымаемые в рамках ОРМ предметы, документы, деньги, записанные аудио- и видеоносители не всегда оформляются надлежащим образом (упаковка, форма, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т.п.). Это приводит к возражениям со стороны защиты и сомнениям у суда по поводу относимости и достоверности формируемых доказательств [7].

Встречается неверное отражение в документах, оформленных по результатам ОРД, статуса граждан. Так, к участию в оперативном эксперименте на разных ее этапах привлекаются лица, которых называют нередко понятыми. Однако законодательство об ОРД не предусматривает участия в проведении ОРМ таких лиц. Усугубляя эту ошибку, оперативные работники иногда разъясняют «понятым» их «права и обязанности», ссылаясь на положения УПК РФ и делая соответствующие записи в акте (протоколе)[8].

Встречаются факты нарушений особого порядка и условий проведения ОРМ. В соответствии с Конституцией РФ ограничение тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, а также права на неприкосновенность жилища допускается только на основании судебного решения (ст. 23 и 25 Конституции РФ). Эти положения конкретизированы в ч. 2-6 ст. 8 Закона об ОРД.

Как отмечают некоторые авторы, не единичны факты:

• прослушивания телефонных переговоров без судебного решения, в частности, при наличии решения не на тот телефонный номер, который прослушивался;
• прослушивания телефонных переговоров в сроки за пределами установленных судебным решением;
• нарушения 24-часового срока уведомления суда и 48-часового срока получения судебного решения «в случаях, не терпящих отлагательства» (ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД);
• получение судебного решения и проведение прослушивания в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений, не относящихся к категории средних, тяжких или особо тяжких, а также лиц, которые не могут располагать сведениями об этих преступлениях (ч. 4 ст. 8 Закона об ОРД);
• проведение оперативного обследования жилых помещений без судебного решения или согласия проживающих в этом помещении лиц. Иногда оперативные работники сначала проникают в жилище без согласия проживающего, а позднее берут у него «подписку о согласии»[9, с. 38-41].

Подобные нарушения закона не только влекут за собой признание недопустимыми будущих доказательств, но и могут стать основанием для возбуждения уголовного дела против оперативных работников по признакам преступлений, предусмотренных ст. 137-139, 286 и др. УК РФ.

В отношении таких категорий лиц, как депутаты Государственной Думы и члены Совета Федерации, судьи всех уровней, прокуроры нарушения гарантий неприкосновенности носят единичный характер. Между тем довольно часто соответствующие нарушения допускаются в отношении адвокатов. В соответствии с ч. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»[10] проведение ОРМ в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. При этом не имеет значения, знали или нет оперативные работники, что лицо, в отношении которого осуществляются ОРМ, имеет статус адвоката. Полученные таким образом сведения «подвергаются санкциям ничтожности»[11, с. 143].

На практике встречаются факты незаконного досмотра и изъятия при проведении оперативно-розыскных мероприятий [12, с.58-68]. При документировании факта изъятия помеченных денег (у взяткополучателя) и денег (у взяткодателя) часто составляются акт досмотра, протокол изъятия и т.п. с необоснованными ссылками на ст. 6 Закона об ОРД, Закон о полиции[13], статьи КоАП РФ (гл. 3.5)[14] или без всяких ссылок. Между тем, эти нормативные акты не содержат соответствующих данному случаю оснований. Так, в Законе об ОРД нет и такого вида оперативно- розыскного мероприятия, как досмотр. Пункт 16 ч. 1 ст. 13 Закона о полиции позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях.

Встречаются случаи использования результатов ОРМ в доказывании напрямую, без их процессуального исследования.

Так, Центральный районный суд г. Тюмени признал Г. и Е., осужденных в числе других лиц, виновными в эпизоде легализации имущества, добытого преступным путем. До возбуждения уголовного дела они были подвергнуты административному аресту, во время отбывания которого оперативные работники проводили с ними беседы (опросы), сопровождавшиеся видео- и аудиозаписью. Эти записи впоследствии использовались на предварительном следствии и в суде как доказательства их виновности без проведения допросов названных лиц в соответствующем процессуальном качестве. Тюменский областной суд исключил ссылку Центрального районного суда г. Тюмени на эти записи в связи с невозможностью считать их допустимыми доказательствами[15].

В досудебном производстве по уголовному делу в отношении сотрудников таможни, а также иных установленных граждан, обвиняемых в контрабанде, в качестве доказательств использовались фонограммы телефонных переговоров отдельных обвиняемых между собой и с другими лицами. Однако суду были представлены аудиокассеты с копиями фрагментов записей этих переговоров. Первоначальные цифровые носители информации оказались утраченными. В результате эксперты не смогли идентифицировать голоса, зафиксированные на спорных фонограммах и на образцах, представленных для сравнения. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что фрагментарные или «отредактированные копии указанных записей» не могут быть признаны доказательствами[16].

В соответствии с п. 4 ч. 8 ст. 5 Закона об ОРД органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных деяний (провокация).

При этом фактические обстоятельства склонения лица к совершению преступления являются основанием для разграничения провокации преступления от соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, осуществленного в рамках Закона об ОРД. Проводимый в отношении гражданина оперативный эксперимент должен признаваться совершенным правомерно в том случае, когда собранные надлежащим образом материалы свидетельствуют о наличии у лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников, а также о проведении гражданином всех подготовительных действий, необходимых для реализации противоправного деяния, которое могло быть совершено как под воздействием оперативных сотрудников, так и в случае неправомерных действий рядовых граждан[17, с.78].

На это также ориентирует Европейский суд по права человека [18].

Разграничение провокации преступления и правомерного проведения ОРМ отражено в п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»[19] где указано, что субъектом провокации взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ) может быть любое лицо, действующее с прямым умыслом в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера. Решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа.

При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по ст. 304 УК РФ.

В то же время этим же Постановлением Пленум Верховного суда РФ указал, что не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.

Таким образом, при проведении ОРМ «оперативный эксперимент» инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта ОРМ, а не от должностных лиц оперативного подразделения органа, осуществляющего ОРД. В противном случае побуждение к преступным действиям или вовлечение лица в совершение преступления с целью его дальнейшего разоблачения, если у такого лица отсутствовал умысел на совершение данного конкретного преступления, может быть признаны провокацией преступления.

Вместе с тем, в практике судов имеются случаи, свидетельствующие о том, что оперативные сотрудники либо не знают вышеуказанных положений, либо сознательно игнорируют их в погоне за показателями раскрываемости преступлений «любой ценой».

Так, Новоуренгойский городской суд вынес оправдательный приговор в отношении сотрудников ГИБДД, обвиняемых в получении взяток у водителей. Судом было установлено, что оперативные работники службы собственной безопасности УВД Ямало-Ненецкого округа проводили оперативный эксперимент не в отношении конкретного сотрудника ДПС, а в отношении всех сотрудников постов ДПС, дежуривших на участке длиною почти в сто километров. Фактически имела место «проверка на законопослушность» и в действиях оперативных работников службы собственной безопасности УВД усматриваются признаки провокации[20].

В данной статье приведен лишь небольшой список так называемых «ошибок», а точнее сказать нарушений принципа законности в деятельности сотрудников, уполномоченных законом осуществлять оперативно розыскную деятельность. Вместе с тем, эти «ошибки» приводят, с одной стороны, к нарушению прав и свобод граждан, с другой – к тому, что могут способствовать вынесению оправдательных приговоров лицам, вину которых не удалось доказать в связи с ущербностью доказательств, сформированных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности.

Литература

1. Об оперативно-розыскной деятельности: федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ: по состоянию на 29.11.2012г. // Собрание законодательства РФ, 14.08.1995, N 33, ст. 3349.
2. Исаенко В. Допустимость доказательств, полученных при расследовании результатов оперативно-розыскной деятельности // Законность. – 2011. – № 1.
3. Уголовное дело № 33-420/2012. – Архив Ямало-Ненецкого окружного суда за 2012 г.
4. «Инструкция о порядке представления результатов оперативно- розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утвержденная Приказ МВД РФ
5. № 368, ФСБ РФ N 185, ФСО РФ № 164, ФТС РФ № 481, СВР РФ №
6. 32, ФСИН РФ № 184, ФСКН РФ № 97, Минобороны РФ № 147 от 17.04.2007 // «Российская газета», № 101, 16.05.2007.
7. Чистанов Т.О. Проблемы использования результатов оперативно- розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве // Научная дискуссия: вопросы юриспруденции: материалы I международной заочной научно-практической конференции (16 мая 2012 г.). – М.: Изд-во «Междунар. центр науки и образования», 2012.
8. См.: Петров С.П. О процессуальной оценке результатов оперативно- розыскного мероприятия «проверочная закупка», осуществляемого в целях документирования преступной деятельности организованных групп в сфере незаконного оборота наркотических средств // Состояние и тенденции развития организованной преступности в Российской Федерации: Материалы круглого стола (Москва, 14 ноябрь 2008 г.). – М.: ВНИИ МВД России, 2009.
9. Уголовное дело № 1-293/2012. – Архив Новоуренгойского городского суда за 2012 г. (Ямало-Ненецкий автономный округ); Уголовное дело № 1-365-2010. – Архив Новоуренгойского городского суда за 2010 г. (Ямало-Ненецкий автономный округ).
10. Уголовное дело № 1-18/2010. – Архив Новоуренгойского городского суда за 2010 г. (Ямало-Ненецкий автономный округ).
11. См.: Битков А.Н., С.А. Левитин Понятие и классификация условий проведения оперативно-розыскных мероприятий // Актуальные проблемы деятельности органов и учреждений ФСИН России в современных условиях. Сборник материалов межвузовской научно- практической конференции адъюнктов, курсантов и студентов (Вологда, 25 апреля 2008 г.). – Вологда: ВИПЭ ФСИН России, 2009.
12. Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ: по сост. на 21.11.2011 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2002. – № 23. – Ст. 2102.
13. Чистанов Т.О. Проблемы использования результатов оперативно- розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве // Научная дискуссия: вопросы юриспруденции: материалы I международной заочной научно-практической конференции (16 мая 2012 г.). – М.: Изд-во «Международный центр науки и образования», 2012.
14. См.: Гусев В.А. Проблемы задержания и досмотра граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий / В.А. Гусев // Актуальные проблемы применения мер уголовно-процессуального принуждения в досудебных стадиях уголовного процесса: Сборник научных статей. – Хабаровск: Изд-во Дальневост. юрид. ин-та МВД России, 2012.
15. О полиции: федеральный закон Российской Федерации от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ: по сост. на 03.12.2012 г. // Российская газета. – 2011. – 8 февраля.
16. Кодекс РФ об административных правонарушениях: федеральный закон от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ: по сост. на 23.02.2013 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2002. – № 1 (Часть 1). – Ст. 1.
17. Уголовное дело № 1-768/2010. – Архив Центрального районного суда г. Тюмени Тюменской области за 2010 г.
18. Уголовное дело № 1-355/2010. – Архив Тюменского областного суда за 2010 г.
19. Волынский А.Ф., Лапин Е.С. Расследование провокаций взятки и коммерческого подкупа.– М.: Юрлитинформ, 2010.
20. См., например: Дело «Тейшейра де Кастро против Португалии»: Постановление Европейского суда по правам человека от 9 июня 1998 г. // ГАРАНТ – справочная правовая система; Дело «Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации»: Постановление Европейского суда по правам человека от 15.12.2005 // ГАРАНТ – справочная правовая система.
21. О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе: Постановление Пленума Верховного Суда РФ 10 февраля 2000 г. № 6: по сост. на 22 мая 2012 г.// Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. – 2000. – № 4.
22. Уголовное дело № 1-271-2010. – Архив Новоуренгойского городского суда за 2010 г. (Ямало-Ненецкий автономный округ).

Опубликовано: Актуальные проблемы оперативно-розыскной деятельности: материалы всероссийской научно-практической конференции "Проблемы проведения оперативно-розыскных мероприятий", Тюмень, 24 апреля 2013. г. Тюмень: Тюменский институт повышения квалификации сотрудников МВД России, 2013.